FONTE http://www.licoesdedireito.kit.net/penal/penal-apropriacao.html
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DIREITO PENAL
Crimes contra o Patrimônio - Apropriação Indébita
O art. 168 descreve o crime de apropriação indébita:
Apropriação indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O pressuposto da apropriação indébita é que inicialmente o agente recebe a posse ou detenção lícita da coisa, mesmo sem ter ainda o propósito de cometer um crime. No momento subsequente, quando ele teria que restituir (devolver) a coisa, ele se nega a fazê-lo, ou passa a agir em relação à coisa como se fosse dono (vendendo, doando, etc).
"X" aluga o carro de "Y", mas gostou tanto dele que não o devolveu.
Neste caso, "Y" cometeu o crime de apropriação indébita.
Características dos Crimes
Furto........................ Clandestinidade......... (subtrair sem que se perceba)
Roubo........................ Violência ou grave ameaça
Estelionato.................. Fraude
Apropriação indébita......... Prévia posse ou detenção lícita da coisa
"A" vai a uma locadora e aluga uma fita de vídeo.
Se ele se negar a devolver, ou passar a agir em relação à coisa como se fosse o dono (doar, vender, etc), caracteriza-se a apropriação indébita.
O bem jurídico protegido no crime de apropriação indébita é o patrimônio (posse e propriedade).
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que previamente tenha entrado na posse ou detenção lícita da coisa.
Se um funcionário público leva o seu computador para casa, a princípio configuraria o crime de apropriação indébita.
No entanto, a apropriação indébita praticada por funcionário público torna-se peculato (ele possui a posse ou detenção em razão do cargo).
O bem não precisa ser público. Basta que o funcionário tenha a posse ou detenção em razão do cargo.
"A" disputa com "B" um carro na justiça.
O juiz decide que, durante o litígio, será nomeado um funcionário público, que trabalha num depósito público, como depositário do bem.
Se este funcionário público ficar com o bem, se caracteriza o peculato (art. 312).
O sujeito passivo tem que ser o proprietário ou possuidor da coisa.
Se um funcionário público leva o computador de seu colega de trabalho para casa, trata-se de apropriação indébita, e não peculato.
Existe o peculato apropriação e o peculato furto (peculato desvio).
A conduta do crime de apropriação indébita fala em apropriar-se, que quer dizer assenhorar-se, transformar a coisa em sua.
Há duas maneiras de se cometer o crime de apropriação indébita:
1. Apropriação indébita propriamente dita - Significa receber a posse ou detenção lícita da coisa, e dispor da coisa como se fosse sua (vendendo, doando, consumindo - se for bem consumível, etc). Exemplo: alugar uma fita de vídeo e, posteriormente, doá-la.
2. Negativa de restituição
Há duas situações em que ocorre a negativa de restituição, mas não se configura a apropriação indébita:
1. Quando existe o direito de retenção - Um exemplo é o depósito por equiparação do Código Civil. Um hotel, por exemplo, é depositário em relação às malas; por lei ele tem o direito de retenção das malas se as despesas não forem pagas. Não se trata de apropriação indébita.
2. Quando existe o direito de compensação - "A" deve 1000,00 a "B", e "B" deve 500,00 a "A". "A" pode reter 500,00, por força de lei (Código Civil).
Diz o art. 168 que a coisa tem que ser alheia e móvel.
A coisa precisa ser móvel em essência (móvel para o Direito Penal), que é tudo que é passivo de deslocamento sem perda da sua substância.
Em princípio, pode ocorrer apropriação indébita de coisa fungível.
A coisa fungível é aquela que é passível de se substituir por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade (exemplo: dinheiro).
"A" contrata um advogado e dá a ele uma procuração com plenos poderes (para receber, dar quitação, etc).
Se ele recebe o dinheiro de seu cliente, comete o crime de apropriação indébita.
"A" empresa 1000,00 a "B", para que ele pague após um mês.
Se "B" não pagar, não se caracteriza a apropriação indébita.
O ato de emprestar dinheiro chama-se mútuo. No contrato de mútuo há a transferência de propriedade (a coisa emprestada é de quem a tomou; não é coisa alheia).
"A" tem direito de crédito em relação a "B".
Se a coisa fungível é dada em mútuo, não se trata de apropriação indébita.
Quando se faz um depósito no banco, o banco é depositário em relação ao dinheiro.
No depósito, há transferência da coisa.
Há o direito de crédito do cliente.
Não se configura apropriação indébita quando a coisa for:
* Dada em mútuo
* Dada em depósito (banco, cooperativa, etc)
Requisitos para a configuração da apropriação indébita:
* Prévia posse ou detenção lícita da coisa [salvo se tratar-se de peculato]
* Agir em relação à coisa como se fosse seu dono ou se negar a restituí-la (o simples atraso na devolução não configura apropriação indébita) [salvo se tratar-se de contrato de mútuo ou de depósito]
* a posse ou detenção tem que ser desvigiada
A posse, por natureza, é sempre desvigiada (leva sempre à apropriação indébita).
A detenção, no entanto, pode ser vigiada ou desvigiada (sendo vigiada, levará ao furto; sendo desvigiada, levará à apropriação indébita).
Posse Detenção
Exercer em seu nome algum direito real sobre a coisa.
Exemplo: sujeito que aluga um imóvel. É uma posse precária.
O sujeito conserva a coisa em nome de terceiro, ao qual se acha vinculado e cumprindo ordens.
Exemplo: caseiro do sítio, motorista em relação ao patrão.
O detentor não usufrui da coisa; ele tem a coisa em nome de terceiro.
"A" vai a uma locadora e aluga 5 fitas de vídeo durante uma semana.
Ele é possuidr das fitas.
Se ele se negar a restituí-las, se caracterizará a apropriação indébita.
"A" aluga um automóvel durante uma semana.
Ele é o possuidor deste automóvel.
Se ele não devolvê-lo, caracteriza-se a apropriação indébita.
"A" é contínuo de uma empresa, e vai à rua realizar pagamentos para 3 pessoas.
Ele é detentor do dinheiro dos pagamentos (está cumprindo instruções).
Se ele fugir com o dinheiro, caracteriza-se a apropriação indébita, pois a detenção é desvigiada.
Não houve o mútuo (transferência de propriedade).
A coisa fungível só deixa de caracterizar apropriação indébita se for mútuo ou depósito.
Um caixa de banco ou caixa de supermercado, em relação ao dinheiro, tem detenção vigiada (pelo fiscal, tesoureiro, etc).
Se ele subtrair o dinheiro, se caracterizará um furto.
"A" vai à biblioteca, pega um livro, e começa a ler.
Vendo que o bibliotecário se distraiu, ele esconde o livro na roupa, e sai.
"A" tinha a detenção vigiada da coisa e, portanto, caracteriza-se o crime de furto.
Este não foi furto mediante fraude, pois "A" não armou um estratagema para distrair o bibliotecário. Ele apenas se aproveitou de um momento de distração do mesmo.
"A" vai à biblioteca, pega dois livros, e os leva para casa para lê-los durante uma semana.
Ele é, portanto, possuidor da coisa.
Como a posse é sempre desvigiada, trata-se de apropriação indébita.
"A" chega de carro num local, e "B", fingindo ser manobrista, se apresenta para pegar o carro.
"A" dá a chave do carro para "B", que some com o veículo.
Trata-se, neste caso, de estelionato, pois "A" entregou a coisa, e "B" fingiu-se para que a coisa lhe fosse entregue.
Pode-se dizer, neste exemplo, que "B" tinha a prévia detenção lícita da coisa.
No entanto, quando ele recebeu a coisa, ele já tinha a intenção de apropriar-se dela. Houve DOLO AB INITIO (dolo de início, dolo anterior). Por isso, não se configura a apropriação indébita, e sim o estelionato.
Na apropriação indébita, quando o sujeito recebe a coisa, ele não tem ainda, pré-concebida, a idéia de ficar com a coisa.
Trata-se, portanto, de estelionato.
"A" se inscreve numa locadora e pega 5 fitas de vídeo.
Passados três meses, e não tendo ele devolvido as fitas, a locadora entra em contato, e "A" diz que não possui mais as fitas.
Trata-se de apropriação indébita, pois "A" era um possuidor desvigiado.
"A", num único dia, se inscreve em 30 locadoras, e pega a quantidade máxima de fitas de vídeo permitida em cada uma.
Trata-se, neste caso, de estelionato, pois há o DOLO AB INITIO (dolo de início, dolo anterior).
O crime de apropriação indébita admite tentativa?
Há duas maneiras de se consumar o crime de apropriação indébita:
1. Negativa de restituição - Não admite tentativa (ou o sujeito devolve, ou não devolve)
2. Apropriação indébita propriamente dita (dispor da coisa como se ela fosse sua) - Admite tentativa. Exemplo: um sujeito tenta vender a fita de vídeo que pegou na locadora.
Causas de aumento de pena no crime de apropriação indébita:
Aumento de pena
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depósito necessário;
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
O inciso I fala em "depósito necessário".
O depósito necessário divide-se em três modalidades:
* Depósito miserável - É o depósito feito por ocasião de uma calamidade pública (tragédia): terremoto, furacão, incêndio de grandes proporções, inundação, etc. Seria o caso de, por exemplo, estabelecer-se que um determinado estádio de futebol será o depósito dos bens das pessoas que sobraram da tragédia. Este é o único caso de depósito necessário em que cabe a causa de aumento de pena do inciso I.
* Depósito legal - É feito somente nos casos expressos em lei. Supondo que "A" e "B" disputam um carro na justiça, o juiz pode determinar que este carro fique com um dos dois, com um terceiro, ou então com um funcionário público que trabalha num depósito judicial. Nesta situação, se o depositário for um particular, incide o inciso II (depósito judicial); se for um funcionário público, incidirá em PECULATO.
* Depósito por equiparação - Por determinação legal, se equipara à figura do depositário os donos de hotéis, pensões, pousadas, etc, em relação às bagagens. Nesta situação, incide o inciso III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
Este inciso, embora o depósito necessário possua três modalidades, só vai incidir no caso do depósito miserável.
O inciso II fala em "tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial".
Os menores são representados/assistidos pelos seus pais (menores estão sob o patrio poder dos pais). É nomeado um tutor quando o menor não tem nenhum dos dois pais, ou então quando estes estão em local desconhecido. O tutor vai administrar a pessoa e os bens do menor, e anualmente ele deverá prestar contas da administração dos bens ao juiz.
Será nomeado um curador quando se tratar de um maior que precise ser interditado (um louco, por exemplo). O curador administrará os bens do maior interditado. Os menores também podem possuir um curador, em determinadas circunstâncias.
Numa empresa, quando o passivo é maior que o ativo, ocorre a chamada falência. Quando uma empresa entra em processo de falência, é nomeado um síndico, que representará a massa falida.
O liquidatário faz o mesmo papel do síndico, porém no caso da liquidação extra-judicial (que ocorre com as instituições do sistema financeiro).
O inventariante é aquele que representa o espólio. Ele, geralmente, é um dos herdeiros.
O testamenteiro é a pessoa encarregada de dar cumprimento a um testamento.
O depositário judicial - É aquele que, por determinação do juiz, deve guardar o bem. Pode ser que o depositário judicial seja um particular; neste caso, a situação se enquadrará no inciso II.
O depositário judicial se difere do depositário público.
* Depositário judicial - É aquele que, por determinação do juiz, deve guardar o bem. Pode ser que o depositário judicial seja um particular; neste caso, a situação se enquadrará no inciso II.
* Depositário público - Neste caso, não se trata de apropriação indébita, e sim de peculato.
O inciso III fala "em razão de ofício, emprego ou profissão".
O termo ofício remete à idéia de trabalhos manuais (carpintaria, pintura, artesanato, etc).
Emprego dá idéia de vínculo empregatício (horário e instruções a cumprir, etc).
Já profissão parece ter o sentido de autonomia, profissional autônomo, trabalho por conta própria, etc. Exemplo: quando um advogado, com uma procuração de plenos poderes, assinada pelo seu cliente, se apropria do dinheiro recebido por ele.
Apropriação indébita previdenciária
Apropriação indébita previdenciária
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Este artigo foi incluído recentemente (em 2000).
Trata-se de uma modalidade de apropriação indébita em que o sujeito passivo é a Previdência Social.
O empregado tem descontada no seu pagamento a contribuição para a Previdência Social.
Quem a desconta é o empregador - ele é substituto tributário.
No entanto, esta importância pertence à Previdência Social, e não ao empregador (que tem a obrigação de repassá-la).
Sendo a Previdência Social uma autarquia federal, a competência para julgar e processar a apropriação indébita previdenciária é da Justiça Federal.
Apropriação indébita privilegiada
Art. 170 - Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.
Aplica-se ao crime de apropriação indébita as causas de diminuição de pena previstas no art. 155, § 2º (furto privilegiado):
Art. 155
(...)
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Modalidades de apropriação indébita
Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
O art. 169 fala da apropriação de coisa havida por erro
Na apropriação de coisa havida por erro, o erro pode ser quanto à coisa ou quanto à pessoa.
Ela se dá, por exemplo, quando uma mulher atende um entregador que vai ao seu local de trabalho para entregar uma jóia endereçada a uma pessoa com o seu nome, dizendo que é do seu namorado (a coisa vem por erro na sua mão). Ela não induziu o entregador em erro (pois, neste caso, seria estelionato; o próprio silêncio configura o estelionato).
Se um funcionário público percebe que foi feito um depósito incorreto na sua conta, se for provado que o funcionário público não tinha direito a este pagamento, e ele tiver levantado o dinheiro, se configurará a apropriação de coisa havida por erro.
O erro também pode se dar em relação à coisa.
Ocorre, por exemplo, quando uma pessoa vai a uma loja e compra uma bijouteria folheada a ouro e, ao chegar em casa, percebe que o vendedor lhe entregou uma jóia verdadeira.
A apropriação de coisa por caso fortuito ocorre quando, por exemplo, um sujeito tem uma fazenda sem gado, e o gado do vizinho ultrapassa a cerca e vem para o seu terreno.
A coisa, neste caso, vem parar na mão do sujeito por caso fortuito.
Ele tem, portanto, que devolvê-la.
A apropriação de coisa por força da natureza se dá quando, por exemplo, um vendaval traz coisas que pertencem ao vizinho para dentro da casa de uma pessoa.
Ela tem, também, que restituí-la.
Apropriação de tesouro
I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio;
O ato de encontrar um tesouro, no Código Civil, é chamado de invenção.
Se alguém encontrar um tesouro em terreno alheio, é obrigado a dividir: metade dele é do proprietário do terreno, e metade é do inventor (quem o encontrou).
Se um sujeito acha um tesouro em terreno alheio e se apropria dele sozinho, incorre no crime de apropriação de tesouro.
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.
O inciso II fala da apropriação de coisa achada.
Encontrar uma coisa, por si só, não é crime.
No entanto, se ela tiver valor econômico e não for devolvida, caracteriza-se o crime de apropriação de coisa achada.
A princípio, a coisa deve ser devolvida ao seu dono. Não sendo possível (ele é desconhecido, por exemplo), deve-se entregar a coisa a uma autoridade no prazo de 15 dias.
Bibliografia
DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal : Parte Geral. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 1.
MIRABETE, Júlio F. Manual de Direito Penal : Parte Geral. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2000. v. 1.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 1.
PALOTTI JUNIOR, Osvaldo. Direito Penal : Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. (Atlas : série fundamentos).
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DIREITO PENAL
Crimes contra o Patrimônio - Apropriação Indébita
O art. 168 descreve o crime de apropriação indébita:
Apropriação indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O pressuposto da apropriação indébita é que inicialmente o agente recebe a posse ou detenção lícita da coisa, mesmo sem ter ainda o propósito de cometer um crime. No momento subsequente, quando ele teria que restituir (devolver) a coisa, ele se nega a fazê-lo, ou passa a agir em relação à coisa como se fosse dono (vendendo, doando, etc).
"X" aluga o carro de "Y", mas gostou tanto dele que não o devolveu.
Neste caso, "Y" cometeu o crime de apropriação indébita.
Características dos Crimes
Furto........................ Clandestinidade......... (subtrair sem que se perceba)
Roubo........................ Violência ou grave ameaça
Estelionato.................. Fraude
Apropriação indébita......... Prévia posse ou detenção lícita da coisa
"A" vai a uma locadora e aluga uma fita de vídeo.
Se ele se negar a devolver, ou passar a agir em relação à coisa como se fosse o dono (doar, vender, etc), caracteriza-se a apropriação indébita.
O bem jurídico protegido no crime de apropriação indébita é o patrimônio (posse e propriedade).
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que previamente tenha entrado na posse ou detenção lícita da coisa.
Se um funcionário público leva o seu computador para casa, a princípio configuraria o crime de apropriação indébita.
No entanto, a apropriação indébita praticada por funcionário público torna-se peculato (ele possui a posse ou detenção em razão do cargo).
O bem não precisa ser público. Basta que o funcionário tenha a posse ou detenção em razão do cargo.
"A" disputa com "B" um carro na justiça.
O juiz decide que, durante o litígio, será nomeado um funcionário público, que trabalha num depósito público, como depositário do bem.
Se este funcionário público ficar com o bem, se caracteriza o peculato (art. 312).
O sujeito passivo tem que ser o proprietário ou possuidor da coisa.
Se um funcionário público leva o computador de seu colega de trabalho para casa, trata-se de apropriação indébita, e não peculato.
Existe o peculato apropriação e o peculato furto (peculato desvio).
A conduta do crime de apropriação indébita fala em apropriar-se, que quer dizer assenhorar-se, transformar a coisa em sua.
Há duas maneiras de se cometer o crime de apropriação indébita:
1. Apropriação indébita propriamente dita - Significa receber a posse ou detenção lícita da coisa, e dispor da coisa como se fosse sua (vendendo, doando, consumindo - se for bem consumível, etc). Exemplo: alugar uma fita de vídeo e, posteriormente, doá-la.
2. Negativa de restituição
Há duas situações em que ocorre a negativa de restituição, mas não se configura a apropriação indébita:
1. Quando existe o direito de retenção - Um exemplo é o depósito por equiparação do Código Civil. Um hotel, por exemplo, é depositário em relação às malas; por lei ele tem o direito de retenção das malas se as despesas não forem pagas. Não se trata de apropriação indébita.
2. Quando existe o direito de compensação - "A" deve 1000,00 a "B", e "B" deve 500,00 a "A". "A" pode reter 500,00, por força de lei (Código Civil).
Diz o art. 168 que a coisa tem que ser alheia e móvel.
A coisa precisa ser móvel em essência (móvel para o Direito Penal), que é tudo que é passivo de deslocamento sem perda da sua substância.
Em princípio, pode ocorrer apropriação indébita de coisa fungível.
A coisa fungível é aquela que é passível de se substituir por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade (exemplo: dinheiro).
"A" contrata um advogado e dá a ele uma procuração com plenos poderes (para receber, dar quitação, etc).
Se ele recebe o dinheiro de seu cliente, comete o crime de apropriação indébita.
"A" empresa 1000,00 a "B", para que ele pague após um mês.
Se "B" não pagar, não se caracteriza a apropriação indébita.
O ato de emprestar dinheiro chama-se mútuo. No contrato de mútuo há a transferência de propriedade (a coisa emprestada é de quem a tomou; não é coisa alheia).
"A" tem direito de crédito em relação a "B".
Se a coisa fungível é dada em mútuo, não se trata de apropriação indébita.
Quando se faz um depósito no banco, o banco é depositário em relação ao dinheiro.
No depósito, há transferência da coisa.
Há o direito de crédito do cliente.
Não se configura apropriação indébita quando a coisa for:
* Dada em mútuo
* Dada em depósito (banco, cooperativa, etc)
Requisitos para a configuração da apropriação indébita:
* Prévia posse ou detenção lícita da coisa [salvo se tratar-se de peculato]
* Agir em relação à coisa como se fosse seu dono ou se negar a restituí-la (o simples atraso na devolução não configura apropriação indébita) [salvo se tratar-se de contrato de mútuo ou de depósito]
* a posse ou detenção tem que ser desvigiada
A posse, por natureza, é sempre desvigiada (leva sempre à apropriação indébita).
A detenção, no entanto, pode ser vigiada ou desvigiada (sendo vigiada, levará ao furto; sendo desvigiada, levará à apropriação indébita).
Posse Detenção
Exercer em seu nome algum direito real sobre a coisa.
Exemplo: sujeito que aluga um imóvel. É uma posse precária.
O sujeito conserva a coisa em nome de terceiro, ao qual se acha vinculado e cumprindo ordens.
Exemplo: caseiro do sítio, motorista em relação ao patrão.
O detentor não usufrui da coisa; ele tem a coisa em nome de terceiro.
"A" vai a uma locadora e aluga 5 fitas de vídeo durante uma semana.
Ele é possuidr das fitas.
Se ele se negar a restituí-las, se caracterizará a apropriação indébita.
"A" aluga um automóvel durante uma semana.
Ele é o possuidor deste automóvel.
Se ele não devolvê-lo, caracteriza-se a apropriação indébita.
"A" é contínuo de uma empresa, e vai à rua realizar pagamentos para 3 pessoas.
Ele é detentor do dinheiro dos pagamentos (está cumprindo instruções).
Se ele fugir com o dinheiro, caracteriza-se a apropriação indébita, pois a detenção é desvigiada.
Não houve o mútuo (transferência de propriedade).
A coisa fungível só deixa de caracterizar apropriação indébita se for mútuo ou depósito.
Um caixa de banco ou caixa de supermercado, em relação ao dinheiro, tem detenção vigiada (pelo fiscal, tesoureiro, etc).
Se ele subtrair o dinheiro, se caracterizará um furto.
"A" vai à biblioteca, pega um livro, e começa a ler.
Vendo que o bibliotecário se distraiu, ele esconde o livro na roupa, e sai.
"A" tinha a detenção vigiada da coisa e, portanto, caracteriza-se o crime de furto.
Este não foi furto mediante fraude, pois "A" não armou um estratagema para distrair o bibliotecário. Ele apenas se aproveitou de um momento de distração do mesmo.
"A" vai à biblioteca, pega dois livros, e os leva para casa para lê-los durante uma semana.
Ele é, portanto, possuidor da coisa.
Como a posse é sempre desvigiada, trata-se de apropriação indébita.
"A" chega de carro num local, e "B", fingindo ser manobrista, se apresenta para pegar o carro.
"A" dá a chave do carro para "B", que some com o veículo.
Trata-se, neste caso, de estelionato, pois "A" entregou a coisa, e "B" fingiu-se para que a coisa lhe fosse entregue.
Pode-se dizer, neste exemplo, que "B" tinha a prévia detenção lícita da coisa.
No entanto, quando ele recebeu a coisa, ele já tinha a intenção de apropriar-se dela. Houve DOLO AB INITIO (dolo de início, dolo anterior). Por isso, não se configura a apropriação indébita, e sim o estelionato.
Na apropriação indébita, quando o sujeito recebe a coisa, ele não tem ainda, pré-concebida, a idéia de ficar com a coisa.
Trata-se, portanto, de estelionato.
"A" se inscreve numa locadora e pega 5 fitas de vídeo.
Passados três meses, e não tendo ele devolvido as fitas, a locadora entra em contato, e "A" diz que não possui mais as fitas.
Trata-se de apropriação indébita, pois "A" era um possuidor desvigiado.
"A", num único dia, se inscreve em 30 locadoras, e pega a quantidade máxima de fitas de vídeo permitida em cada uma.
Trata-se, neste caso, de estelionato, pois há o DOLO AB INITIO (dolo de início, dolo anterior).
O crime de apropriação indébita admite tentativa?
Há duas maneiras de se consumar o crime de apropriação indébita:
1. Negativa de restituição - Não admite tentativa (ou o sujeito devolve, ou não devolve)
2. Apropriação indébita propriamente dita (dispor da coisa como se ela fosse sua) - Admite tentativa. Exemplo: um sujeito tenta vender a fita de vídeo que pegou na locadora.
Causas de aumento de pena no crime de apropriação indébita:
Aumento de pena
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depósito necessário;
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
O inciso I fala em "depósito necessário".
O depósito necessário divide-se em três modalidades:
* Depósito miserável - É o depósito feito por ocasião de uma calamidade pública (tragédia): terremoto, furacão, incêndio de grandes proporções, inundação, etc. Seria o caso de, por exemplo, estabelecer-se que um determinado estádio de futebol será o depósito dos bens das pessoas que sobraram da tragédia. Este é o único caso de depósito necessário em que cabe a causa de aumento de pena do inciso I.
* Depósito legal - É feito somente nos casos expressos em lei. Supondo que "A" e "B" disputam um carro na justiça, o juiz pode determinar que este carro fique com um dos dois, com um terceiro, ou então com um funcionário público que trabalha num depósito judicial. Nesta situação, se o depositário for um particular, incide o inciso II (depósito judicial); se for um funcionário público, incidirá em PECULATO.
* Depósito por equiparação - Por determinação legal, se equipara à figura do depositário os donos de hotéis, pensões, pousadas, etc, em relação às bagagens. Nesta situação, incide o inciso III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
Este inciso, embora o depósito necessário possua três modalidades, só vai incidir no caso do depósito miserável.
O inciso II fala em "tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial".
Os menores são representados/assistidos pelos seus pais (menores estão sob o patrio poder dos pais). É nomeado um tutor quando o menor não tem nenhum dos dois pais, ou então quando estes estão em local desconhecido. O tutor vai administrar a pessoa e os bens do menor, e anualmente ele deverá prestar contas da administração dos bens ao juiz.
Será nomeado um curador quando se tratar de um maior que precise ser interditado (um louco, por exemplo). O curador administrará os bens do maior interditado. Os menores também podem possuir um curador, em determinadas circunstâncias.
Numa empresa, quando o passivo é maior que o ativo, ocorre a chamada falência. Quando uma empresa entra em processo de falência, é nomeado um síndico, que representará a massa falida.
O liquidatário faz o mesmo papel do síndico, porém no caso da liquidação extra-judicial (que ocorre com as instituições do sistema financeiro).
O inventariante é aquele que representa o espólio. Ele, geralmente, é um dos herdeiros.
O testamenteiro é a pessoa encarregada de dar cumprimento a um testamento.
O depositário judicial - É aquele que, por determinação do juiz, deve guardar o bem. Pode ser que o depositário judicial seja um particular; neste caso, a situação se enquadrará no inciso II.
O depositário judicial se difere do depositário público.
* Depositário judicial - É aquele que, por determinação do juiz, deve guardar o bem. Pode ser que o depositário judicial seja um particular; neste caso, a situação se enquadrará no inciso II.
* Depositário público - Neste caso, não se trata de apropriação indébita, e sim de peculato.
O inciso III fala "em razão de ofício, emprego ou profissão".
O termo ofício remete à idéia de trabalhos manuais (carpintaria, pintura, artesanato, etc).
Emprego dá idéia de vínculo empregatício (horário e instruções a cumprir, etc).
Já profissão parece ter o sentido de autonomia, profissional autônomo, trabalho por conta própria, etc. Exemplo: quando um advogado, com uma procuração de plenos poderes, assinada pelo seu cliente, se apropria do dinheiro recebido por ele.
Apropriação indébita previdenciária
Apropriação indébita previdenciária
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Este artigo foi incluído recentemente (em 2000).
Trata-se de uma modalidade de apropriação indébita em que o sujeito passivo é a Previdência Social.
O empregado tem descontada no seu pagamento a contribuição para a Previdência Social.
Quem a desconta é o empregador - ele é substituto tributário.
No entanto, esta importância pertence à Previdência Social, e não ao empregador (que tem a obrigação de repassá-la).
Sendo a Previdência Social uma autarquia federal, a competência para julgar e processar a apropriação indébita previdenciária é da Justiça Federal.
Apropriação indébita privilegiada
Art. 170 - Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.
Aplica-se ao crime de apropriação indébita as causas de diminuição de pena previstas no art. 155, § 2º (furto privilegiado):
Art. 155
(...)
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Modalidades de apropriação indébita
Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
O art. 169 fala da apropriação de coisa havida por erro
Na apropriação de coisa havida por erro, o erro pode ser quanto à coisa ou quanto à pessoa.
Ela se dá, por exemplo, quando uma mulher atende um entregador que vai ao seu local de trabalho para entregar uma jóia endereçada a uma pessoa com o seu nome, dizendo que é do seu namorado (a coisa vem por erro na sua mão). Ela não induziu o entregador em erro (pois, neste caso, seria estelionato; o próprio silêncio configura o estelionato).
Se um funcionário público percebe que foi feito um depósito incorreto na sua conta, se for provado que o funcionário público não tinha direito a este pagamento, e ele tiver levantado o dinheiro, se configurará a apropriação de coisa havida por erro.
O erro também pode se dar em relação à coisa.
Ocorre, por exemplo, quando uma pessoa vai a uma loja e compra uma bijouteria folheada a ouro e, ao chegar em casa, percebe que o vendedor lhe entregou uma jóia verdadeira.
A apropriação de coisa por caso fortuito ocorre quando, por exemplo, um sujeito tem uma fazenda sem gado, e o gado do vizinho ultrapassa a cerca e vem para o seu terreno.
A coisa, neste caso, vem parar na mão do sujeito por caso fortuito.
Ele tem, portanto, que devolvê-la.
A apropriação de coisa por força da natureza se dá quando, por exemplo, um vendaval traz coisas que pertencem ao vizinho para dentro da casa de uma pessoa.
Ela tem, também, que restituí-la.
Apropriação de tesouro
I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio;
O ato de encontrar um tesouro, no Código Civil, é chamado de invenção.
Se alguém encontrar um tesouro em terreno alheio, é obrigado a dividir: metade dele é do proprietário do terreno, e metade é do inventor (quem o encontrou).
Se um sujeito acha um tesouro em terreno alheio e se apropria dele sozinho, incorre no crime de apropriação de tesouro.
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.
O inciso II fala da apropriação de coisa achada.
Encontrar uma coisa, por si só, não é crime.
No entanto, se ela tiver valor econômico e não for devolvida, caracteriza-se o crime de apropriação de coisa achada.
A princípio, a coisa deve ser devolvida ao seu dono. Não sendo possível (ele é desconhecido, por exemplo), deve-se entregar a coisa a uma autoridade no prazo de 15 dias.
Bibliografia
DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal : Parte Geral. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 1.
MIRABETE, Júlio F. Manual de Direito Penal : Parte Geral. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2000. v. 1.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 1.
PALOTTI JUNIOR, Osvaldo. Direito Penal : Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. (Atlas : série fundamentos).
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